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24 de Fevereiro de 2018

O que é derrotabilidade das normas jurídicas?

Dirley da Cunha Júnior, Juiz Federal
há 3 anos

Queridos amigos JusBrasileiros,

Ultimamente vem-se falando muito da teoria da derrotabilidade das normas jurídicas.

Deve-se ao autor inglês Herbert Hart o conceito de derrotabilidade (defeasibility), sustentado no famoso artigo The Ascription of Responsability and Rights, que publicou em 1948.

A derrotabilidade da norma jurídica significa a possibilidade, no caso concreto, de uma norma ser afastada ou ter sua aplicação negada, sempre que uma exceção relevante se apresente, ainda que a norma tenha preenchido seus requisitos necessários e suficientes para que seja válida e aplicável.

Em razão dessa teoria, toda norma, seja ela qualificada como regra ou princípio, está sujeita a exceções que não são previstas de forma exaustiva, podendo, em face da incidência da exceção, ser superada ou derrotada de acordo com o caso concreto e a argumentação desenvolvida (neste sentido, interessante o artigo de Fernando Andreoni Vasconcellos).

Hart percebeu que em razão da impossibilidade de as normas preverem as diversas situações fáticas, ainda que presentes seus requisitos, elas contém, de forma implícita, uma cláusula de exceção (tipo: a menos que), de modo a ensejar, diante do caso concreto, a derrota/superação da norma.

Porém, embora possa uma norma jurídica ser derrotada/afastada diante do caso concreto, ela continua sendo aplicada a casos normais, pois, como advertiu Hart, uma norma que é excepcionada diante de um hard case, é ainda uma norma.

Cite-se, como exemplo de derrotabilidade, o reconhecimento pelo STF da possibilidade de interrupção da gravidez em razão da anencefalia, pois, com a decisão, o Supremo superou/derrotou uma norma jurídica de Direito Penal proibitiva do aborto (salvo nos casos de gravidez decorrente de estupro ou para salvar a vida da gestante). Entretanto, o crime de aborto continua a existir e incidir normalmente nos casos tipificados no Código Penal.

De ver-se, a rigor, que não é propriamente a norma que é derrotada ou excepcionada, embora a teoria difundida seja a derrotabilidade da norma; o que é derrotado ou superado é o enunciado normativo. Por isso, é mais tecnicamente correto afirmar que a derrotabilidade incide sobre os textos normativos e não sobre as normas jurídicas, exatamente porque o texto normativo não contém imediatamente e integralmente a norma, não se confundindo com ela. A norma é o resultado da interpretação do texto, diante do caso concreto.

Enfim, apesar da singularidade da expressão “derrotabilidade”, na prática o fenômeno é cotidiano e diariamente verificável nas interpretações jurídicas empregadas nas controvérsias processuais.

Obrigado pela atenção e bons estudos.

Forte abraço.

Dirley da Cunha Júnior


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16 Comentários

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Artigo interessante continuar lendo

Obrigado, caro Sergio.

Abraços. continuar lendo

Bom artigo: conciso e completo. continuar lendo

Obrigado, Raphael.

Abraços. continuar lendo

Interessante....
Até então nada tinha ouvido falar acerca do tema.
Vou me aprofundar mais, professor!
O senhor recomendaria algum livro, artigo ou pesquisa?
Obrigada! continuar lendo

Oi Fátima,

Obrigado.

Há bons textos publicados em arquivos digitais. Porém, gostei muito da Dissertação de Mestrado de Fernando Andreoni Vasconcellos, que pode ser acessada na forma digital no endereço: http://dspace.c3sl.ufpr.br/dspace/bitstream/handle/1884/18639/O%20conceito%20de%20derrotabilidade...;jsessionid=85F97FDFDD228EFD6E8CFAC9EE1BAED4?sequence=1.

Abraços. continuar lendo

O Direito é maior do que a lei. continuar lendo

Concordo plenamente, caro Norberto.

Abraços. continuar lendo