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22 de Julho de 2018

Distinção entre Retroatividade Máxima, Média e Mínima

Dirley da Cunha Júnior, Juiz Federal
há 3 anos

Queridos amigos, um tema de grande importância, de interesse prático e acadêmico, diz respeito à distinção entre a retroatividade máxima, média e mínima, tanto das Leis como das Constituições.

Em relação às Leis, normalmente elas dispõem para o futuro, não alcançando os atos anteriores (ou seus efeitos), que continuam sujeitos à lei antiga, do tempo em que foram praticados (tempus regit actum).

Todavia, excepcionalmente, é possível uma lei nova retroagir para alcançar atos anteriores ou os seus efeitos. Essa retroatividade excepcional varia de intensidade ou grau, podendo ser máxima, média e mínima.

Ocorre a retroatividade máxima (também chamada restitutória) quando a lei nova retroage para atingir os atos ou fatos já consumados (direito adquirido, ato jurídico perfeito ou coisa julgada).

A retroatividade média, por outro lado, se opera quando a nova lei, sem alcançar os atos ou fatos anteriores, atinge os seus efeitos ainda não ocorridos (efeitos pendentes). É o que ocorre, por exemplo, quando uma nova lei, que dispõe sobre a redução da taxa de juros, aplica-se às prestações vencidas de um contrato, mas ainda não pagas.

Já a retroatividade mínima (também chamada temperada ou mitigada) se verifica quando a novel lei incide imediatamente sobre os efeitos futuros dos atos ou fatos pretéritos, não atingindo, entretanto, nem os atos ou fatos pretéritos nem os seus efeitos pendentes. Dá-se essa retroatividade mínima, quando, por exemplo, a nova lei que reduziu a taxa de juros somente se aplicar às prestações que irão vencer após a sua vigência (prestações vincendas). A aplicação imediata de uma lei, que atinge os efeitos futuros de atos ou fatos pretéritos, corresponde a uma retroatividade, ainda que mínima ou mitigada, pois essa lei retroage para interferir na causa, que é o próprio ato ou fato ocorrido no passado.

Sucede, porém, que no Direito brasileiro não é possível se falar em retroatividade da lei, salvo nas situações permitidas na Constituição (exemplo: retroatividade da lei penal benigna), pois o princípio da irretroatividade, por ser uma garantia constitucional (CF, art. , XXXVI), vincula tanto o legislador infraconstitucional como o legislador constitucional derivado (reformador e decorrente), sendo inconstitucional qualquer lei ou emenda constitucional que retroaja para ferir direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada.

Entretanto, em relação às Constituições, salvo disposição nela expressa em contrário, as normas constitucionais originárias gozam de retroatividade mínima, pois aplicam-se, quando self executing (auto-aplicáveis), imediatamente, alcançando, inclusive, os efeitos futuros de atos ou fatos anteriores. Isto é, as Constituições têm vigência imediata, alcançando os efeitos futuros de fatos passados (retroatividade mínima). Porém, as normas constitucionais, salvo disposição expressa em contrário (pois a Constituição pode fazê-lo), não alcançam os atos ou fatos consumados no passado (retroatividade máxima) nem os seus efeitos pendentes (retroatividade média).

Cumpre observar, portanto, a distinção de tratamento entre as Leis e as Constituições, relativamente à sua retroatividade.

Salvo as permissões constitucionais, as leis não retroagem, pois as impede desse efeito o princípio constitucional da irretroatividade, segundo o qual “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. Aplicam-se, assim, para o futuro, alcançando apenas os novos atos e situações e seus novos efeitos.

Já as Constituições têm retroatividade mínima, na medida em que se aplicam imediatamente e alcançam até os efeitos futuros de atos ou fatos passados. Mas é possível, se houver disposição expressa nesse sentido, embora não seja comum, que as Constituições apliquem-se aos fatos já consumados no passado (retroatividade máxima) ou aos efeitos pendentes (retroatividade média).

Já se firmou a jurisprudência do STF no sentido de que os dispositivos constitucionais têm vigência imediata, alcançando os efeitos futuros de fatos passados (retroatividade mínima). Porém, salvo disposição expressa em contrário – e a Constituição pode fazê-lo –, eles não alcançam os fatos consumados no passado nem seus efeitos pendentes (retroatividades máxima e média) (RE 242740/GO, Rel. Min. MOREIRA ALVES, J. 20/03/2001). Mas é imperioso advertir que somente as normas constitucionais federais é que, por terem aplicação imediata, alcançam os efeitos futuros de fatos passados (retroatividade mínima), e se expressamente o declararem podem alcançar até fatos consumados no passado (retroatividades média e máxima). Não assim, porém, as normas constitucionais estaduais que estão sujeitas à vedação do artigo , XXXVI, da Carta Magna Federal, inclusive a concernente à retroatividade mínima que ocorre com a aplicação imediata delas (AI 258337 AgR/MG, Rel. Min. MOREIRA ALVES, J. 06/06/2000).

Enfim, como já decidiu o STF, os dispositivos constitucionais (quando auto-aplicáveis) - exceto se expressamente determinarem que as suas normas alcançam os fatos consumados no passado (retroatividade máxima) - só se aplicam para o futuro, podendo, nesse caso, ter eficácia retroativa mínima, por alcançarem também os efeitos, que se produzem posteriormente à promulgação da Constituição, embora decorrentes de fatos ocorridos anteriormente a ela, mas que persistem como causa produtora desses efeitos (RE 161320/RJ, Rel. Min. MOREIRA ALVES, J. 25/08/1998).

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Muito obrigado e um grande abraço.

Dirley da Cunha Júnior

13 Comentários

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Boa noite professor. As normas recepcionadas na CF/88, variam de grau? Obrigado pelo texto. Abr. continuar lendo

Caro Djalma, boa noite.

No texto apresentado, falamos da possibilidade de retroatividade excepcional das normas, que varia de intensidade ou grau, podendo a retroatividade ser máxima, média e mínima.

Quanto à sua indagação, o tratamento é o mesmo como exposto no texto.

Assim, as normas infraconstitucionais anteriores à CF/88 e por ela recepcionadas, também só se aplicam para o futuro, salvo quando a retroatividade é imposta pela própria Constituição (exemplo: retroatividade da lei penal mais favorável).

Um abraço,

Dirley continuar lendo

Excelente artigo.

Embora o art. 5º prevê que "a lei não prejudicará (...)", o texto constitucional teria sido mais claro se previsse "a norma inferior a esta Constituição não prejudicará (...)".

Outra confusão que normalmente para quem aprende, é a ênfase sobre o tipo de retroatividade, esquecendo-se que, na verdade, a regra é a irretroatividade.

O texto do professor é impecável nesse ponto, deixando claro que a regra é a irretroatividade.

Imagino a prova oral:
- Doutor, lei retroage?
- Não, Excelencia. A lei, em regra, não retroage. continuar lendo

Obrigado, Pedro.

Se na prova oral o candidato responder assim, nota 10. Mas nem sempre isso ocorre, rss.

Abraços. continuar lendo

Obrigado, caro professor. Tenho o seu Curso de Dir. Constitucional e o assunto vem muito bem abordado na obra.
Abraço continuar lendo

Obrigado, meu caro Hyago.

Espero que goste do livro.

Abraços. continuar lendo

Uma exclente materia. Clara, objetiva e de valor pratico. continuar lendo

Oi Neuza. Muito obrigado.

Abraços. continuar lendo